Yasalar kurumsal suistimalleri nasıl korur ve teşvik eder
Jennifer Taub (Ekim 2025)

Gökyüzünden düşen ticari uçaklar, arızalı kontak anahtarlarının yol açtığı araba kazaları, yaygın reçeteli opioid aşırı doz vakaları. Kurumsal suistimallerin de katkısıyla meydana gelen bu son olaylar, kurbanların aileleri ve arkadaşları için son derece trajik, olayları izleyen herkes için ise öfke vericiydi. Bu zararlar açıkça önlenebilirdi; ancak ne sorumlu kişiler ne de bundan kâr eden şirketler anlamlı bir yaptırımla karşı karşıya kalmadı.

Bu skandalları yaratmaktan veya örtbas etmekten sorumlu olan Boeing, General Motors veya Purdue Pharma içindeki hiç kimse hapse girmedi. Hem Boeing’in hem de Purdue Pharma’nın tekrar tekrar suç işleyen şirketler olduğu gerçeği bir yana. İşten atılsalar bile, görevden ayrılan yöneticiler milyonlarca dolarlık “altın paraşüt”lerinden yararlanarak büyük kazanç elde ettiler. Kurumsal kârlar neredeyse hiç etkilenmedi. Purdue davasında, şirketin sahipleri (Sackler ailesinin üyeleri) milyarlarca dolarlık servetlerine sahip olmaya devam ettiler.

Ne yazık ki, 2001 Enron dolandırıcılık skandalının ardından kurumsal suçlara yönelik kısa süreli bir baskı döneminden bu yana, hesap verme ve cezalandırma eksikliği ABD’de norm haline gelmiştir. O zamandan beri ABD hükümeti, benim “hesap verme tiyatrosu” olarak adlandırdığım bir süreç izlemektedir; bu süreçte savcılar, halkın suistimallere ilişkin tüm delilleri görmesine ve bu şirketleri hesap vermeye zorlamasına olanak tanıyacak duruşmalar yerine, mahkeme dışı uzlaşmalar peşinde koşmaktadır. Bu yüksek meblağlı uzlaşmalar, hükümetin görevini yerine getiriyormuş gibi bir izlenim yaratıyor — ve nominal olarak, bu davalarda hükümetin düşük kazanma oranları da dahil olmak üzere, bu uzlaşmaları sürdürmek için nedenler var.

Ancak, genellikle kovuşturma yapmama sözüyle birlikte gelen bu müzakere edilmiş anlaşmalar, kurumsal suçları caydırmak veya mağdurları korumak için pek bir işe yaramıyor; aksine, tekrar suç işlenmesini teşvik ediyor. Kurumsal yönetişimin, bir gün şirket yönetimi ve yönetim kurulu üyelerinden daha geniş bir kesimin refahını destekleyecek şekilde gelişmesi isteniyorsa, hesap verebilirlik artık sadece göstermelik olmaktan çıkmalı; bunun yerine sıkı düzenlemeler, kamuya açık davalar ve somut sonuçlar eşlik etmelidir.

Cezalandırmanın zayıflaması

Cezalandırmanın temel amaçlarından biri, gelecekteki zararlı eylemleri engellemektir. Buna, suçluların tekrar suç işlemesini önlemek ve örtbas, dolandırıcılık ve suistimallerin sadece artılarını, dezavantajlarını ise çok az gördüğünü düşünen diğer kişileri caydırmak da dahildir. Ancak ABD hukuk sistemi, cezalandırmak yerine hafif cezalar yoluyla seçkin suçluları koruyor ve böylece kurumsal suistimali teşvik ediyor. Bir felaketin ardından, genellikle hem devlet kurumları hem de bireyler tarafından bir dizi dava açılır. Ancak bunun sonucunda ortaya çıkan mali sonuçlar (para cezaları, cezalar ve uzlaşma bedelleri) nispeten önemsizdir. Dahası, bu sonuçların bedelini suçlu içerdekiler bile ödememektedir. Bunun yerine, ortalık sakinleştikten sonra hâlâ ortada olan hissedarlar, temettü kesintileriyle veya düşen hisse senedi fiyatlarıyla karşı karşıya kalır. Bu tür trajedileri önleme gücüne sahip şirket yöneticileri için maliyet-fayda analizi açıktır. En iyi ihtimalle, ara sıra yakalanmak iş yapmanın bir maliyetinden ibarettir. Maliyet, kazançtan azsa, bu hiç düşünmeye gerek kalmayacak kadar açıktır. En kötü ihtimalle ise, bu geçici bir halkla ilişkiler sorunudur.

Stanford Üniversitesi’nde düzenlenen Küresel Kapitalizm, Güven ve Hesap Verebilirlik Konferansı’ndaki “Kurumsal Suistimal ve Hukuk” paneli, nihai olarak borsaya kote edilmiş şirketleri hesap verebilirlikten koruyan ve onları defalarca insanlardan ziyade kârı tercih etmeye teşvik eden yasal altyapıyı ele aldı. Hukuk profesörleri Ellen Podgor ve Elizabeth Pollman, ABD’deki yasal araçların ve uygulama kurumlarının bu tür zararları neden önleyemediğini veya cezalandıramadığını teknik açıdan açıkladılar. İtalya’nın Milano kentinde başsavcı olan Fabio De Pasquale, çok uluslu şirketlerin suistimallerine karşı mücadele ederken yaşadığı kişisel deneyimlerini paylaştı. Eski Başbakan Silvio Berlusconi’nin vergi dolandırıcılığından mahkûm edilmesine başarıyla katkıda bulunan De Pasquale, son derece kârlı bir petrol arama ruhsatını içeren karmaşık bir rüşvet planında, aralarında Eni ve Shell’in de bulunduğu birkaç çok uluslu şirketin beraat etmesinin ardından intikam hedefi haline geldi.

Hafif bir cezalandırma

Podgor, ProMarket’te yayınlanan takip makalesinde, kurumsal cezai hesap verebilirlikteki başarısızlıkları ve bunların ardındaki nedenleri sıraladı. Podgor, hükümetimizin “şirketlere karşı cezai işlem başlatmasına rağmen, çok azının mahkemeye taşınabildiğini veya mahkûmiyetle sonuçlandığını” bildirdi. Kamuya açık bir ceza davasıyla ilişkili sürekli olumsuz kamuoyu baskısı yerine, suç işleyen şirketlerin olumsuz kamuoyu tepkisini (ve buna bağlı hisse senedi fiyatındaki düşüşü) ortadan kaldırmalarına ve uzlaşma yoluna gitmelerine izin veriliyor. Bu anlaşmalar basında kısa süreli ilgi görebilir, ancak bu ilgi kalıcı değildir. Hükümet, büyük gibi görünen ancak genellikle şirket kârlarının çok küçük bir kısmını oluşturan bir ödemeyi açıklayan bir basın açıklaması yayınlar. Genellikle böyle bir duyurunun ardından, şirket için elverişli şartları yansıtan hisse senedi fiyatı yükselir.

Bu mahkeme dışı uzlaşmalar, federal savcıların itibarlarını korumalarına, zafer ilan etmelerine ve yoluna devam etmelerine olanak tanıyan bir “hesap verme tiyatrosu”nda başrolü oynar; bu da gerçek caydırıcılık olasılığını zayıflatır. Kovuşturma Yapmama Anlaşması (NPA), Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması (DPA) veya nadir durumlarda suç itirafı anlaşmaları, (1) para cezasının ödenmesini; (2) işletme içine bir denetçinin yerleştirilmesini; ve (3) uyum programlarının iyileştirilmesine yönelik anlaşmaları içerir. En önemlisi, bu NPA’ların, DPA’ların veya itiraf anlaşmalarının şartları, şirketin şartları ihlal etmesi durumunda hükümetin kovuşturma ve yargılama sürecini sürdürmesine olanak tanır.

Podgor, bu düzenlemelerin amacının “şirketi yanlış davranışlarını düzeltmeye teşvik etmek” olduğunu belirtiyor. Ancak Podgor, gerçekte “şirketlerin NPA veya DPA’larının koşullarını herhangi bir sonuçla karşılaşmadan ihlal ettiğini” aktarıyor. Cezasız tekrarlanan suçlar o kadar bariz hale gelmiştir ki, 2021 yılında Başkan Joe Biden, geleneksel olarak ticari işletmelerin kovuşturulmasına ilişkin kılavuzlar yayınlayan bir görev olan başsavcı yardımcılığına Lisa Monaco’yu atadığında, Monaco bu endişeyi ele alan, kurumsal savunma avukatları da dahil olmak üzere kamuoyuna yönelik çeşitli konuşmalar yapmıştır. Monaco’nun, avukatlara tekrarlanan suçların endişe verici olduğunu bildiren açıklaması mantıklı olsa da, sözleri uyum uzmanları arasında paniğe yol açmıştır. Adalet Bakanlığı’nın, bir şirkete alakasız bir suçtan dava açıp açmayacağına karar verirken geçmişteki suistimalleri dikkate almaya cüret etmesinden endişe duydular.

Podgor, makalesinde üst düzey yönetimin veya alt kademe çalışanların kovuşturulmasına değinmese de, bu da Adalet Bakanlığı için bir seçenektir. Hukuk profesörü Brandon Garrett’ın bir araştırmasının ortaya koyduğu gibi, şirketlerin DPA ve NPA’lara imza attığı şaşırtıcı derecede çok sayıda vakada, hiçbir birey suçlamayla karşı karşıya kalmamaktadır.

Gevşek düzenleyiciler ve diğer başarısızlıklar

Hesap verebilirlik gösterisi, yalnızca yetersiz ve gecikmiş cezalar ile yapılmayan yargılamalardan ibaret değildir. Podgor, hükümetin denetim makamlarının kurumsal suç faaliyetlerini “faaliyetin erken aşamalarında izleme ve kontrol altına alma” konusundaki başarısızlığını da kınamaktadır. İdari kurumlar, “daha büyük bir dolandırıcılık kaybı yaşanmadan ve mağdur sayısı artmadan önce bu faaliyetleri tespit etmelidir,” diye yazmaktadır.

Erken müdahale ve olay sonrası hukuki sonuçlara yönelik eleştirmenler, bunların “aşırı caydırıcılık” tehlikesi yaratabileceği konusunda uyarıyor. Bu aşırı caydırıcılık teorisinin savunucuları, yeni ürün ve hizmetleri denetleme mekanizmasının inovasyonu yavaşlatacağını veya daha maliyetli hale getireceğini, dolayısıyla tüketici seçimini geciktireceğini ya da kısıtlayacağını öne sürüyor. Tüketici bakış açısıyla, ürün güvenliği, pazara hızlı giriş karşılığında feda edilebilecek bir şey değildir. Bununla birlikte, gördüğümüz gibi, ön tarama yapılsa bile birçok düzenleyici kurum o kadar personel eksikliği çekiyor, yetersiz kalıyor ya da kolayca etkilenebiliyor ki, yaklaşan bir zarara ilişkin ayrıntılı bilgiler sunulsa bile görmezden geliyorlar. Hem Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’nun Bernie Madoff hakkındaki güvenilir uyarıları görmezden gelmesini hem de Federal İlaç İdaresi’nin Purdue Pharma’nın OxyContin’i açıkça yanıltıcı ve tehlikeli bir şekilde pazarlamasına izin vermesini düşünün.

Mağdurlar tarafından açılan hukuk davalarının hesap sorulması için başka bir yol sunacağı umulur. Mağdurlar ve aileleri tarafından açılan davalar, genellikle genel hukuk haksız fiil teorileri kapsamında yaygın olarak görülür; bazı durumlarda eyalet hükümetleri tarafından açılan hukuk davaları da öyledir. Sonuçlar genellikle, sorumluluk kabul edilmeden ve kazançların küçük bir kısmını oluşturan ödemelerle, duruşma yerine bir tür uzlaşma şeklinde olur.

Kısıtlanmış hissedarlar

Yasa, kurumsal suistimalleri ele almak için şirket içi yöntemler de sunmaktadır. Ticaret hukuku uzmanı Pollman, şirketlerin suistimallerinden sonradan hesap sorulabilmesi için iki yol daha ele aldı: federal menkul kıymetler hukuku ve eyalet şirketler hukuku.

Hissedarların şirketleri, şirket yöneticilerini ve yetkililerini sorumlu tutabilmesi beklenebilir. Ancak Pollman’ın da belirttiği gibi, pratikte hem eyalet yasama organları ve mahkemeler tarafından etkisiz hale getirilen hukuki araçlar hem de halka açık şirketlerdeki hisselerin sahiplik yapısı engel teşkil etmektedir.

Dahası, Purdue Pharma gibi kapalı sermayeli şirketlerde, (kontrol hissedarlarının) ailesi şirketi hesap vermeye zorlamaz. Eğer gerçekten de sorunlara neden olan yolsuz bir yönetici varsa, onu işten çıkarabilirler. Eğer yönetici sadece emirleri uyguluyorsa, bu tür bir dava onları hukuki sorumluluğa maruz bırakır. Kendi şirketlerini tazminat almak için dava etmek ise, altın yumurtlayan tavuğu boğmak kadar mantıksızdır.

Pollman’ın açıkladığı gibi, hissedarlar, iş faaliyetleriyle ilgili yapılan önemli yanlış beyanlar nedeniyle federal menkul kıymetler yasaları kapsamında şirketleri ve üst düzey yöneticilerini dava edebilir. 2014 tarihli Halliburton Co. v. Erica P. John Fund, Inc. davası da dahil olmak üzere ABD Yüksek Mahkemesi’nin kararları göz önüne alındığında, bu tür davaları toplu dava olarak açmak zordur. Bu durum, davalıların toplu dava sertifikasyonunu reddetmelerini ve dolayısıyla herhangi bir suistimalin ortaya çıkarılmasını engellemelerini kolaylaştırır. Ayrıca, böyle bir dava ilerlese bile, neredeyse her zaman mali bir uzlaşma ile sonuçlanacaktır. Sorumlulukla karşı karşıya kalan bireysel davalılar olsa bile, Pollman’ın “kapsamlı sigorta teminatı” olarak adlandırdığı şey sayesinde, hukuki temsil masrafları veya nihai uzlaşma tutarları açısından kendi ceplerinden çok az bir miktar öderler ya da hiç ödeme yapmazlar.

Eyalet yasaları, kötü davranışları tespit edip önleyememeleri ya da bu tür kötü davranışlarla doğrudan ilgili iş kararları almaları nedeniyle yönetim kurulu üyeleri ve üst düzey yöneticileri sorumlu tutmak isteyen hissedarlara başka bir araç seti sunmaktadır. ABD’de halka açık büyük şirketlerin çoğu Delaware’de kurulmuştur. Dolayısıyla, bu tür işletmelerin iç işlerini ilgilendiren neredeyse tüm konular, sahiplerin değil, yönetim kurulu üyeleri ve üst düzey yöneticilerin lehine değiştirilmiş ve yorumlanmış olan bu eyaletin şirketler kanunu kapsamında düzenlenmektedir.

Örneğin, “iş yargısı kuralı”, çıkar çatışması veya kötü niyet söz konusu olmadığı sürece, neredeyse tüm iş kararları nedeniyle çoğu yönetim kurulu üyesi ve üst düzey yöneticiye karşı dava açılmasını engeller. Ve bu tür davalar ilerlese bile, yasa şirket tüzüklerinin onları kişisel sorumluluktan muaf tutmasına izin verir. Hissedarlar, şirket adına üst düzey yöneticilere ve yönetim kurulu üyelerine karşı açılan ve “türev dava” olarak adlandırılan bir dava açabilseler bile, davanın reddine yönelik bir talebi aşmak çok zordur.

Dahası, yönetim kurulu üyelerinin şirketi korumak için suistimallere karşı uyanık olmaları gerekse de, Delaware yasaları onlara çok, çok düşük bir standart uygular. Pollman’ın da belirttiği gibi, ancak öfkeli hissedarlar “yönetim kurulunun izleme sistemlerini uygulamadaki tam bir başarısızlığını ya da bu tür sistemleri veya kontrolleri uygulamış olmasına rağmen, uyarı işaretlerini bilerek göz ardı etmek gibi faaliyetleri izleme veya denetleme konusundaki kasıtlı başarısızlığını” kanıtlayabilirlerse, dava devam edebilir.

Savcılara yönelik tepki

Çok uluslu şirketlere karşı cezai yaptırımlar söz konusu olduğunda, De Pasquale’nin konferans sırasında ve “La Grand Illusione” başlıklı makalesinde anlattığı gibi, savcılar da hedef haline gelebilir. De Pasquale, İtalya’nın Milano kentinde otuz yıl boyunca savcı olarak görev yaptı. Kariyeri boyunca, eski Başbakan Silvio Berlusconi’yi yolsuzluk suçlamalarıyla yargılayan ekibin bir parçasıydı.

De Pasquale, Milano Savcılığı bünyesindeki Ulusötesi Ekonomik Suçlar Birimi’nde görev yaptı. Bu birimin yürüttüğü “Temiz Eller” soruşturması sayesinde De Pasquale, “şirketlerin, liderlerinin ve siyasi koruyucularının yasadışı eylemlerinin muazzam miktarda yasadışı kâr doğurduğunu ve devasa bir suç gücü yarattığını” fark etti.

Makalesi ayrıca, İtalya’daki hâkimlerin (ceza davalarında karar veren) meslektaşlarından ve savunma avukatlarından “çok büyük olduğu için batamaz” baskısını nasıl hissettiklerini de ortaya koyuyor. DePasquale şöyle yazıyor: “Üstelik, duruşma sürecinde mahkemeler ya dolaylı olarak (diğer yargıçlardan, özellikle de üst düzey yargıçlardan gelen mesajlar) ya da açıkça (“Sayın Yargıç, bu davanın ulusal ekonomi, yatırımcılar ve binlerce iş üzerinde yaratacağı yıkıcı etkiyi anlıyorsunuz…”) ya da daha da kötüsü bir şekilde etkilenebilir.”

Şu anda De Pasquale, savunma avukatlarının elinde yıllardır bulunduğunu söylediği ve görünüşe göre sanığı temize çıkaracak niteliğindeki delilleri savunma avukatlarına açıklamadığı iddiasıyla aleyhine açılan bir ceza davasının sonuçlarıyla uğraşıyor. Anlaşılır bir şekilde, bu davanın, Nijerya’da Eni S.p.A. ve Royal Dutch Shell’e verilen bir petrol lisansı ihalesiyle ilgili rüşvet davasını kovuşturması nedeniyle kendisine karşı bir misilleme olarak açıldığına inanıyor. Soruşturma geniş kapsamlı ve uzun solukluydu. Sonunda, 2021’de mahkeme şirketleri beraat ettirdi ve dava 2022’de düşürüldü.

De Pasquale’nin yaşadıklarını İtalya’ya özgü bir olay olarak görmezden gelemeyiz. Birkaç yıl önce ABD’de böyle bir olay düşünülemezken, burada en güçlülere karşı çıkan hükümet yetkilileri de benzer misillemelerle karşı karşıya kalmaktadır. Adalet Bakanlığımızın, daha önce başkanımızı soruşturmuş ve suçlamış olan federal savcıları hedef aldığını düşünün. Şu ana kadar herhangi bir iddianame düzenlenmedi. Ancak, şirket liderlerini veya kamu görevlilerini ilgilendiren ceza davalarında savcılık bağımsızlığına yönelik tehditler, yeni normal haline gelebilir. Başkanlık affıyla birleştiğinde, savcılara yönelik bu misilleme eylemi, kendi lehlerine eğilmiş diğer tüm sistemler başarısız olduğunda, güçlülerin başvurduğu son çare haline gelir. Tiyatro terimleriyle buna “deus ex machina” diyebiliriz.

Jennifer Taub, şeffaflığı teşvik etmeye ve yolsuzluğa karşı çıkmaya odaklanan bir hukuk profesörü ve yazardır. İlk kitabı Other People’s Houses (Yale, 2014), 2008 finansal çöküşünü ve buna bağlı ipotek haciz krizini tetikleyen hukuki eylem ve ihmalleri ele almıştır. İkinci kitabı *Big Dirty Money* (Viking, 2020) ise beyaz yakalı suç salgınına yönelik çözüm önerileri sunmaktadır. Taub, ABD Senatosu Bankacılık Komitesi ve ABD Temsilciler Meclisi Finansal Hizmetler Alt Komitesi’nde uzman olarak ifade vermiştir.